Ahora es el momento de que los emisores privados extranjeros (FPI) preparen sus informes anuales en el Formulario 20-F. Para las empresas con un final de año calendario, el Formulario 20-F debe presentarse ante la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC) antes del 2 de mayo de 2022 (que es el primer día hábil después del 30 de abril de 2022).
Este artículo es parte de una serie que proporciona una visión general de los desarrollos, tendencias y temas recientes que son relevantes para los FPI que preparan su Formulario 20-F 2021. Para el primer artículo de la serie, consulte «Tiempo del informe anual: acercándose a las actualizaciones del Formulario 20-F y SEC de 2021».
Las cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza (ESG) son un área de enfoque cada vez más importante para los emisores e inversores. Los emisores han comenzado a divulgar más información sobre ESG, incluidos los impactos empresariales del cambio climático y sus esfuerzos dirigidos a avanzar en la agenda ESG y reducir las emisiones de carbono. El creciente enfoque de los inversores en ESG ha llevado a los gestores de activos a ofrecer más productos de inversión del Formulario que incorporan temas ESG, y los emisores están emitiendo cada vez más bonos verdes, bonos vinculados a la sostenibilidad y otros tipos de bonos sostenibles.
Como tal, es probable que las posibles áreas para que el personal de la SEC emita comentarios con respecto al Formulario 20-F de un emisor incluyan:
- comentarios que buscan una mayor transparencia, precisión y confiabilidad de las divulgaciones ESG. En un discurso el 8 de noviembre de 2021, Gurbir Grewal, director de la división de cumplimiento de la SEC, enfatizó que «si un emisor elige hablar sobre el clima o ESG, ya sea en una presentación ante la SEC o en otro lugar, debe asegurarse de que sus declaraciones no sean materialmente falsas o engañosas, o engañosas porque omiten información material»; y
- comentarios que surjan de una comparación entre las divulgaciones públicas fuera del sistema de informes de la SEC versus las divulgaciones realizadas en las presentaciones de la SEC para evaluar si hay omisiones materiales de las divulgaciones presentadas ante la SEC. Por ejemplo, muchas empresas publican informes de sostenibilidad / responsabilidad social corporativa en sus sitios web y se debe tener cuidado al analizar el grado en que las divulgaciones materiales realizadas en dichas publicaciones también deben incluirse en el informe anual del Formulario 20-F.
Divulgaciones sobre el cambio climático
Durante 2021, la SEC ha señalado constantemente que se está centrando en las divulgaciones sobre el cambio climático realizadas por los emisores. En comentarios hechos en la Cumbre del Consejo de CEO de The Wall Street Journal el 7 de diciembre de 2021, el presidente Gary Gensler indicó que la SEC espera proponer nuevas reglas de cambio climático a principios de 2022. Por lo tanto, si bien las nuevas reglas de divulgación no se aplicarán al Formulario 20-F de 2021, los emisores deben hacer un balance de sus divulgaciones existentes y considerar una posible modificación a la luz del enfoque de la SEC en este tema.
Las siguientes viñetas establecen a continuación una cronología de ciertas declaraciones clave realizadas por la SEC durante 2021, junto con enlaces relevantes a donde se pueden obtener más detalles. Antes de que se publiquen las propuestas de reglamentación de la SEC, las declaraciones a las que se hace referencia a continuación son útiles para que los emisores den forma a su pensamiento sobre estos temas y consideren si actualizar las divulgaciones antes de cualquier reglamentación:
- En una declaración pública el 24 de febrero de 2021, la entonces presidenta interina Allison Herren Lee ordenó a la División de Finanzas Corporativas que mejorara su enfoque en la divulgación relacionada con el clima en las presentaciones de empresas públicas. Pidió al personal de la SEC que considerara cómo las empresas cumplen con la guía de la SEC emitida anteriormente y los requisitos de divulgación actuales.
- El 4 de marzo de 2021, la SEC anunció la creación del Grupo de Trabajo sobre el Clima y ESG en la División de Cumplimiento. El objetivo inicial del grupo de trabajo es identificar cualquier laguna material o declaración errónea en la divulgación de riesgos climáticos por parte de las empresas en virtud de los requisitos de divulgación existentes. Por lo tanto, el enfoque más proactivo de la División de Finanzas Corporativas al plantear comentarios sobre la divulgación de información sobre el cambio climático también podría llevar a que los emisores reciban atención adicional del equipo de tareas.
- En comentarios preparados el 28 de julio de 2021, el presidente de la SEC, Gary Gensler, expuso consideraciones clave para que el personal de la SEC las aborde en la próxima propuesta de elaboración de normas de la SEC sobre divulgaciones obligatorias de riesgos climáticos. El Consejo de Estabilidad Financiera creó el Grupo de Trabajo sobre Divulgaciones Financieras Relacionadas con el Clima (TCFD) para mejorar y aumentar la presentación de informes de información financiera relacionada con el clima. En comentarios preparados, el presidente de la SEC, Gary Gensler, indicó en septiembre de 2021 que había pedido al personal de la SEC que aprendiera del marco TCFD, entre otras cosas, en el desarrollo de propuestas para los requisitos de divulgación del riesgo climático. Por lo tanto, las recomendaciones del TCFD son un recurso útil para las empresas que formulan su enfoque general de la divulgación del cambio climático.
- El 14 de septiembre de 2021, el presidente de la SEC, Gary Gensler, testificó ante el Comité del Senado sobre Banca, Vivienda y Asuntos Urbanos que los inversores exigen «divulgaciones consistentes, comparables y útiles para la toma de decisiones sobre el riesgo climático, la gestión del capital humano y la ciberseguridad».
- El 22 de septiembre de 2021, el personal de la SEC publicó una carta de comentarios de muestra sobre las divulgaciones sobre el cambio climático. La carta de comentarios de muestra incluye una lista ilustrativa y no exhaustiva de comentarios que la división de finanzas corporativas de la SEC puede emitir a las empresas sobre su divulgación relacionada con el clima o la ausencia de dicha divulgación. La carta de comentarios de muestra contiene nueve puntos, principalmente centrados en los factores de riesgo y las divulgaciones de discusión y análisis (MD&A) de la gerencia. La mayoría de los temas abordados en la carta de comentarios de muestra se cubrieron previamente en la guía interpretativa publicada por la SEC en febrero de 2010. Estos asuntos de divulgación pueden incluir:
- el impacto de la legislación, los reglamentos y los acuerdos internacionales pendientes o existentes relacionados con el cambio climático;
- las consecuencias indirectas de la regulación o las tendencias empresariales (como los riesgos de transición relacionados con las emisiones de carbono bajas/netas nulas); y
- los impactos físicos del cambio climático.
Por lo tanto, al preparar la divulgación para el Formulario 20-F de 2021, los emisores deben revisar los temas planteados en la carta de comentarios de muestra y considerar si, y de qué manera, su divulgación debe modificarse para reflejar esas áreas de enfoque.
- Las divulgaciones relacionadas con el clima abarcan tres niveles de notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero:
- alcance 1 (emisiones de las propias operaciones de una empresa, que es el alcance de presentación de informes más limitado);
- alcance 2 (emisiones derivadas del uso de electricidad, vapor, calefacción o refrigeración por parte de la empresa); y
- alcance 3 (emisiones que son el resultado de actividades de activos no propiedad o controlados por la empresa, pero que la empresa impacta indirectamente en su cadena de valor).
En sus comentarios del 7 de diciembre de 2021, el presidente Gary Gensler dijo que la SEC todavía estaba considerando si exigir los tres niveles de informes para las empresas públicas estadounidenses, particularmente aquellos emisores que se han fijado objetivos de emisiones «netas cero» para eliminar por completo las emisiones de gases de efecto invernadero. El presidente Gary Gensler señaló que: «Si estas compañías están haciendo tales compromisos, entonces estamos considerando qué divulgaciones tienen al público en torno a esos compromisos». Por lo tanto, las empresas que divulgan compromisos extensos relacionados con la sostenibilidad (como el cero neto) deben considerar su capacidad para divulgar métricas relacionadas con el rendimiento para permitir el seguimiento del rendimiento.
Divulgaciones de diversidad de HCM y la junta
Un enfoque cada vez mayor en todos los elementos de ESG, no solo el cambio climático, ha llevado a muchas empresas a considerar la expansión de sus divulgaciones de gestión de capital humano (HCM). Las divulgaciones ampliadas de HCM están en la agenda de elaboración de normas de la SEC y, en comentarios preparados el 23 de junio de 2021, el presidente de la SEC, Gary Gensler, indicó que las métricas adicionales de HCM podrían incluir «rotación de la fuerza laboral, capacitación en habilidades y desarrollo, compensación, beneficios, demografía de la fuerza laboral, incluida la diversidad, y salud y seguridad». No se sabe si tales normas se aplicarían también a los FPI.
En las enmiendas al punto 101 del Reglamento S-K adoptado por la SEC en agosto de 2020, la SEC también exigió a los emisores nacionales de los Estados Unidos (pero no a los FPI) que incluyeran nuevas divulgaciones sobre los recursos de capital humano. Estas enmiendas exigen que las empresas nacionales incluyan en sus informes anuales:
una descripción de los recursos de capital humano del solicitante de registro, incluido el número de personas empleadas por el solicitante de registro, y cualquier medida u objetivo de capital humano en el que el solicitante de registro se centre en la gestión de la empresa (como, dependiendo de la naturaleza de la empresa y la fuerza laboral del solicitante de registro, medidas u objetivos que aborden el desarrollo, la atracción y la retención del personal).
Esta divulgación se requiere en la medida en que sea importante para una comprensión del negocio del emisor en su conjunto, o si es importante para un segmento en particular, entonces ese segmento debe ser identificado. Una encuesta reciente encontró que había poca uniformidad en la información y los datos relacionados que se informaron sobre este tema en las presentaciones realizadas por empresas nacionales durante 2021.
Por lo tanto, si bien estos requisitos de divulgación no son aplicables a los FPI, las empresas deben considerar si la inclusión de la divulgación sobre estos temas sería útil para los inversores y mejoraría la divulgación general de la empresa, en particular a medida que los inversores se acostumbren más a que estas divulgaciones sean realizadas por empresas nacionales estadounidenses.
No se aplicarán reglas adicionales a los próximos informes anuales del Formulario 20-F de 2021, pero los emisores pueden considerar expandir sus divulgaciones de HCM, y hacerlo puede incluir potencialmente el establecimiento de procesos para la recopilación y evaluación de métricas clave de HCM.
Divulgaciones de ciberseguridad
La SEC continúa su enfoque en las divulgaciones de ciberseguridad en el contexto de los ataques cibernéticos que aumentan en frecuencia y gravedad en todo el mundo. La «gobernanza del riesgo de ciberseguridad» está en la agenda de elaboración de normas a corto plazo de la SEC, y aunque una propuesta de elaboración de normas de la SEC podría estar disponible a corto plazo, pasaría algún tiempo antes de que se emita una regla final sobre la divulgación de riesgos de ciberseguridad. Sin embargo, los emisores deben aprovechar la oportunidad para reevaluar sus divulgaciones de ciberseguridad.
Las divulgaciones de ciberseguridad se abordaron en la guía interpretativa de la SEC de 2018, pero esto no se codificó en las reglas de la SEC. Si bien no existe un requisito de divulgación del emisor que se refiera explícitamente a los riesgos de ciberseguridad y los incidentes cibernéticos, la guía de la SEC deja en claro que, no obstante, se puede exigir al emisor que proporcione información relacionada con los riesgos e incidentes de ciberseguridad de conformidad con el Reglamento S-K y el Reglamento S-X, donde la ciberseguridad puede ser importante para cumplir con las obligaciones de divulgación de un emisor relacionadas con el negocio y las operaciones. factores de riesgo, MD&A, controles internos sobre informes financieros y controles y procedimientos de divulgación. La SEC espera que las empresas proporcionen información que se adapte a sus riesgos e incidentes particulares de ciberseguridad. La SEC hizo hincapié en evitar la divulgación genérica repetitiva relacionada con la ciberseguridad y la necesidad de proporcionar información específica que sea útil para los inversores.
La ciberseguridad también está en la agenda de aplicación de la SEC. A partir de junio de 2021, la división de cumplimiento de la SEC envió cartas a ciertos emisores de informes de la SEC que la SEC creía que podrían haberse visto afectados por el ciberataque de SolarWinds en diciembre de 2020. La SEC ofreció amnistía a las empresas que voluntariamente revelaran a la SEC cómo la compañía se vio afectada por el ciberataque de SolarWinds y cualquier otro ataque cibernético que resultara en accesos no autorizados que duraran más de un día, y cualquier acción correctiva que la compañía implementó en respuesta, en la medida en que esas divulgaciones voluntarias muestren que la compañía no hizo las divulgaciones previas requeridas ni mantuvo controles internos adecuados.
El 16 de agosto de 2021, la SEC anunció la resolución de una acción de ejecución contra una empresa con sede en el Reino Unido que cotiza en la Bolsa de Nueva York y la Bolsa de Valores de Londres. La SEC alegó que la compañía había engañado a los inversores sobre un ciberataque de 2018 porque la compañía no había revisado su divulgación de factores de riesgo en su publicación de ganancias trimestrales y su informe anual del Formulario 20-F para reflejar que había experimentado una violación de datos material. La orden de la SEC que incoaba procedimientos de cese y desistimiento declaró que las divulgaciones periódicas de la compañía permanecieron sin cambios e implicaba que no se había producido ninguna «violación importante de la privacidad o confidencialidad de los datos» cuando la compañía supo meses antes sobre la violación material de datos. El jefe de la unidad cibernética de la división de cumplimiento de la SEC dijo que: «A medida que las empresas públicas enfrentan la creciente amenaza de las intrusiones cibernéticas, deben proporcionar información precisa a los inversores sobre incidentes cibernéticos materiales».
Este caso demuestra el enfoque continuo de la SEC en la divulgación relacionada con problemas de ciberseguridad e ilustra que, si una empresa ha experimentado un incidente de ciberseguridad, entonces se debe tener mucho cuidado al analizar los impactos en las futuras divulgaciones de la empresa, incluido el uso de «podría» o «puede» frente a incidentes que ya se han materializado. La guía de 2018 enumeró varios criterios que las empresas deben considerar al determinar si un incidente de ciberseguridad constituye un evento «material» y las empresas deben evaluar cuidadosamente sus criterios de materialidad para la divulgación de incidentes de ciberseguridad. Las empresas deben tener cuidado de no subestimar la naturaleza y el alcance de los incidentes de ciberseguridad o exagerar sus protecciones cibernéticas.
En un discurso el 29 de octubre de 2021, el comisionado de la SEC, Elad L Roisman, señaló que, debido a que los negocios de los emisores varían, los riesgos relacionados con la ciberseguridad que enfrentan también variarán y, por lo tanto, una regla basada en principios probablemente funcionaría mejor. Al comentar sobre las acciones de ejecución mencionadas anteriormente, el Comisionado Roisman señaló que: «La idea no es culpar a la víctima, sino más bien abordar situaciones en las que una entidad no cumplió con sus responsabilidades bajo la ley».
En marzo y junio de 2020, la División de Finanzas Corporativas de la SEC emitió la guía de divulgación Tema 9 y Tema 9A en relación con la divulgación que las empresas deben considerar en relación con covid-19 y las interrupciones del mercado relacionadas (para obtener más detalles, consulte «SEC emite una nueva guía de divulgación de COVID-19». La SEC alentó a las empresas a:
proporcionar divulgaciones que permitan a los inversores evaluar el impacto actual y esperado de COVID-19 a través de los ojos de la administración y revisar y actualizar proactivamente las divulgaciones a medida que cambian los hechos y las circunstancias.
En particular, las orientaciones hicieron hincapié en la importancia de proporcionar una divulgación clara relacionada con la gestión de los riesgos de liquidez y financiación a corto y largo plazo en el entorno económico actual.
La oficina del jefe de contabilidad (OCA) de la SEC también emitió una declaración sobre la importancia de los informes financieros de alta calidad a la luz de covid-19. Entre otros asuntos, la OCA enfatizó que las empresas deben asegurarse de que los juicios y estimaciones significativos sean razonables y se divulguen de una manera que sea comprensible y útil para los inversores.
Las divulgaciones relacionadas con Covid-19 afectan muchas áreas del Formulario 20-F, incluido el MD&A y los factores de riesgo. Los comentarios sobre los informes trimestrales en el Formulario 10-Q para las empresas nacionales informantes se concentraron inicialmente en la liquidez y disponibilidad de recursos de capital, así como las tendencias o incertidumbres conocidas relacionadas con covid-19 que tendrán un impacto material favorable o desfavorable en los resultados de las operaciones continuas. Sin embargo, a medida que la pandemia de covid-19 ha progresado, han surgido riesgos adicionales, como interrupciones en la cadena de suministro, escasez de fabricación (como semiconductores), creciente dificultad en el reclutamiento de mano de obra en ciertos mercados y riesgos relacionados con la inflación.
Requisitos de diversidad de la junta directiva de Nasdaq
El 6 de agosto de 2021, la SEC aprobó la propuesta del Mercado de Valores Nasdaq para modificar sus reglas de cotización con el fin de promover una mayor diversidad de la junta a través de una combinación de:
- un requisito de diversidad de la junta de «cumplir o explicar» para tener un número específico de directores diversos; y
- requisitos para divulgar estadísticas adicionales de diversidad de la junta utilizando una plantilla de matriz estandarizada.
A diferencia de muchas otras reglas de gobierno corporativo de Nasdaq, los nuevos requisitos de diversidad de la junta también se aplican a los FPI.
Para los FPI con un final de año calendario, los requisitos de divulgación de la matriz de diversidad de la junta se aplicarán al Formulario 20-F presentado para el final del año 2022. Los FPI que cotizan en el Nasdaq Global Select Market, el Nasdaq Global Market o el Nasdaq Capital Market deben tener un director diverso (o explicar por qué no lo hacen) en su Formulario 20-F para el final del año 2023, y dichas compañías deben tener dos directores diversos (o similarmente «cumplir o explicar») en su Formulario 20-F para el final del año 2025 (excepto para las compañías que cotizan en el Nasdaq Capital Market para quienes el requisito se aplica a partir de 2026 fin de año).
Para que los FPI satisfagan el requisito de diversidad de la junta, dos miembros de la junta pueden autoidentificarse como mujeres, o un director puede identificarse como mujer y un director puede autoidentificarse como LGBTQ o como un «individuo subrepresentado». En este contexto, un «individuo subrepresentado» significa un individuo que se identifica a sí mismo como subrepresentado en función de la identidad nacional, racial, étnica, indígena, cultural, religiosa o lingüística en el país de las principales oficinas ejecutivas de la empresa.
Las empresas con cinco o menos miembros de la junta pueden cumplir con el objetivo de diversidad de la junta al tener solo uno en lugar de dos directores diversos. Las «empresas controladas» no están exentas de estas reglas.
Las empresas recién cotizadas que no estaban sujetas anteriormente a un requisito sustancialmente similar en otra bolsa de valores deben cumplir con los requisitos de divulgación de la matriz de diversidad de la junta dentro de un año de su cotización. Las nuevas empresas públicas deben «cumplir o explicar» los requisitos de diversidad del director en la fecha que depende del mercado Nasdaq en el que cotiza la empresa. Una empresa que cotiza recientemente en el Nasdaq Global Select Market o en el Global Market debe «cumplir o explicar» a un director diverso dentro de un año después de su cotización y a dos directores diversos dentro de los dos años posteriores a su cotización (pero en cada caso no antes de los plazos generales descritos anteriormente).
Por lo tanto, si bien no se requerirán divulgaciones adicionales en el Formulario 20-F de 2021, dado el creciente enfoque en este tema por parte de la comunidad de inversores y de la SEC, los emisores deben considerar si abordar este tema más plenamente en sus próximos informes anuales.