La Comisión presentó su primera acción de ejecución de tokens no fungibles (NFT). Disentimos en parte porque no estábamos de acuerdo con la aplicación del análisis de Howey. Independientemente de lo que uno piense del análisis de Howey, este asunto plantea cuestiones más amplias que la Comisión debería abordar antes de presentar casos adicionales de NFT.
Los hechos subyacentes al acuerdo son en su mayoría anodinos: Impact Theory vendió casi 30 millones de dólares en NFT e hizo fuertes promesas de que los NFT aumentarían de valor. Los compradores de NFT compartieron el entusiasmo; La orden cita a un comprador diciendo: «Comprar una clave de fundador es como invertir en Disney, Call of Duty y YouTube al mismo tiempo». Orden 9 C. Sin embargo, los NFT no eran acciones de una empresa y no generaron ningún tipo de dividendo para los compradores. La Comisión acusó a Impact Theory de participar en una oferta de valores no registrada con la teoría de que los NFT se ofrecían y vendían como contratos de inversión. El acuerdo no incluye cargos de fraude.
Entendemos por qué la Comisión estaba preocupada por esta venta de NFT. Aunque creemos firmemente que los adultos deberían poder gastar su dinero como quieran, compartimos la preocupación de nuestros colegas por el tipo de exageración que incita a las personas a gastar casi 30 millones de dólares en NFT, aparentemente sin tener una idea clara de cómo las utilizarán, disfrutarlos o sacar provecho de ellos. Sin embargo, esta preocupación legítima no es base suficiente para llevar el asunto a nuestra jurisdicción. Las pocas declaraciones de empresas y compradores citadas en la orden no son el tipo de promesas que forman un contrato de inversión. No iniciamos rutinariamente acciones coercitivas contra personas que venden relojes, pinturas o artículos de colección junto con vagas promesas de construir la marca y así aumentar el valor de reventa de esos artículos tangibles.
Incluso si las ventas de NFT aquí encajan perfectamente en Howey, ¿es este conjunto de hechos uno que justifica una acción coercitiva? La solución típica para una infracción de registro es una oferta de rescisión, que la empresa ya hizo en forma de programas de recompra. La empresa ofreció recomprar los NFT a compradores de los mercados primario y secundario en diciembre de 2021 y agosto de 2022. Orden en el 16. Pagó un total de 7,7 millones de dólares en Ether. Es de suponer que otros compradores también podrían haber vendido sus NFT a la empresa.
Debido a que es el primer acuerdo NFT, esta acción de ejecución plantea muchas preguntas difíciles. La Comisión debería haber abordado estas cuestiones hace mucho tiempo y haber ofrecido orientación cuando las NFT empezaron a proliferar. Sin embargo, mantener un debate sobre las NFT ahora podría ayudar a la Comisión a abordar el tema con sensatez. Algunas preguntas que tenemos incluyen:
- Los tokens no fungibles no son una clase de activos fácil de caracterizar, particularmente porque pueden otorgar a su propietario una amplia gama de derechos sobre activos digitales o físicos. La gente está experimentando con muchos usos diferentes de las NFT. En consecuencia, cualquier intento de utilizar esta medida coercitiva como precedente está plagado de dificultades. ¿Existen formas útiles para que la Comisión clasifique las NFT con el fin de pensar si las leyes de valores se aplican a las ofertas y ventas y cómo?
- Si la Comisión elaborara una guía para los creadores de NFT que buscan comprender posibles intersecciones con las leyes de valores, ¿qué preguntas nos sería útil abordar?
- ¿Cómo deberían los recientes esfuerzos legislativos para construir un marco para las criptomonedas informar nuestro pensamiento sobre la aplicación de las leyes de valores a las NFT?
- ¿Es un régimen jurídico de valores el más adecuado para garantizar que los compradores de NFT obtengan la información que necesitan antes de comprar una NFT? ¿Qué tipo de información quieren estos compradores? ¿Podrían ser más apropiados otros marcos regulatorios?
- Si lo mejor es un régimen de legislación sobre valores, ¿cómo podrían adaptarse los requisitos de registro de la SEC para reflejar la naturaleza única de las NFT? ¿El cumplimiento de algún requisito sería prohibitivamente costoso? En caso afirmativo, ¿qué enfoques alternativos serían más viables y aun así lograrían los objetivos de la Comisión de proteger a los inversores y la integridad del mercado?
- ¿Esta acción indica que la Comisión generalmente considera las ofertas anteriores de NFT como ofertas de valores? En caso afirmativo, ¿proporcionará la Comisión orientaciones específicas a dichos emisores describiendo lo que deben hacer para cumplir las normas?
- ¿Qué restricciones, si las hubiera, deberían aplicarse a las ventas en el mercado secundario de NFT que el emisor vendió como objeto de un contrato de inversión?
- Este acuerdo incluye el compromiso del emisor de destruir los NFT que tenga en su poder. ¿Qué precedente sienta esto para casos futuros en los que las NFT en cuestión representen piezas únicas de arte o música digital?
- El acuerdo incluye el compromiso de «[r]revisar los contratos inteligentes o cualquier otro código de programación o protocolo informático subyacente a los KeyNFT para eliminar cualquier regalía». Dado que una de las características prometedoras de las NFT es la capacidad de recompensar a los creadores con regalías cada vez que se vende una NFT que crearon, ¿qué precedente sienta esto para casos futuros?
Una definición de NFT es:
Una NFT es un identificador digital único que se registra mediante tecnología de contabilidad distribuida y puede usarse para certificar la autenticidad y la propiedad de un derecho o activo asociado. La propiedad de una NFT puede proporcionar al titular un derecho con respecto a un archivo digital (como una imagen digital, música digital, una tarjeta comercial digital o un momento deportivo digital) que normalmente está separado de la NFT. Alternativamente, la propiedad de NFT puede otorgar al titular un derecho con respecto a un activo que no es un archivo digital, como el derecho a asistir a un evento con entrada o certificar la propiedad de un artículo físico.