24 de mayo de 2021
Palabras clave en el evento de prioridades de divulgación de ESG de 2021 organizado por el Instituto Americano de Contadores Públicos Certificados y el Instituto Colegiado de Contadores de Gestión, la Junta de Normas de Contabilidad de Sostenibilidad y el Centro de Calidad de Auditoría
Esta es una audiencia altamente sofisticada de contadores, auditores, abogados y otros profesionales, con un profundo conocimiento sobre la contabilidad de las empresas públicas y otras divulgaciones: cómo identificarlas, prepararlas y verificarlas. La SEC necesita su consejo, sus pensamientos y su experiencia mientras nos esforzamos por elaborar una propuesta de reglas para las divulgaciones climáticas y de ESG.[1]
Mientras todos debatimos y deliberamos sobre estos temas, se presta mucha atención al concepto de materialidad. La materialidad es una proposición fundamental en las leyes de valores y en nuestros mercados de capitales en general. El sistema de divulgación de información de las empresas públicas se orienta generalmente a proporcionar información que es importante para los inversores razonables. Aunque la SEC debe elaborar las reglas y las empresas, con la ayuda de abogados y contadores, deben cumplirlas, el punto de vista del inversionista razonable es el lente a través del cual todos debemos operar.[2] Desde una perspectiva política, es infaliblemente simple y tiene mucho sentido: los que tienen el dinero son los que deciden cómo gastarlo. Y hay un corolario claro a ese punto, reforzado por el precedente de la Corte Suprema.[3] Que es que los inversores también son los que deciden qué información necesitan para tomar esas decisiones.
Pero a medida que los debates sobre el clima y la divulgación de ESG se han intensificado, he descubierto a través de docenas, si no cientos de conversaciones, que han proliferado una serie de conceptos erróneos sobre la materialidad, qué es y qué no es. Por ejemplo, muchos parecen creer que la materialidad actualmente funciona de manera casi sobrenatural, por sí sola sin necesidad de participación regulatoria, para producir toda la información importante de todas las empresas públicas en todo momento. Muchos también han llegado a creer (incorrectamente) que la SEC tiene prohibido legalmente exigir divulgaciones específicas a menos que pueda demostrar que cada una de estas divulgaciones es individualmente importante para el resultado final de cada empresa pública.
Dada la importancia de la materialidad del debate actual sobre el clima y las divulgaciones de ESG, este es un momento oportuno para discutir algunos de estos mitos y conceptos erróneos, especialmente con esta audiencia, que está bien equipada para aportar una reflexión y un análisis cuidadosos a estos temas.
Mito n. ° 1: Los asuntos ESG (de hecho, todos los asuntos) ya están obligados a divulgar el material para los inversores en virtud de las leyes de valores.
Permítanme comenzar con el mito que creo que es el más común. Con frecuencia escuchamos que los nuevos requisitos de divulgación climáticos o ESG son innecesarios porque el régimen de divulgación existente ya requiere la divulgación de toda la información importante.[4] Esto simplemente no es cierto y refleja un malentendido fundamental de las leyes de valores. La divulgación de la empresa pública no se activa automáticamente por la ocurrencia o existencia de un hecho material. No existe un requisito general bajo las leyes de valores para revelar toda la información material. Por el contrario, la divulgación solo se requiere cuando existe un deber específico de divulgación.[5]
En un caso fundamental de la Corte Suprema sobre materialidad, Basic v. Levinson, el tribunal determinó que las negociaciones preliminares de fusión pueden ser materiales, afirmando que la materialidad debe medirse a través de los ojos del «inversionista razonable».[6] Pero Basic también reconoció el principio fundamental de que, según las leyes de valores, una omisión de información, incluso información material, no es procesable sin el deber de divulgar.[7] En Basic, el deber de divulgar las negociaciones previas a la fusión surgió a partir de declaraciones públicas que hizo la empresa afirmando que no tenía conocimiento de ningún desarrollo que pudiera explicar los altos volúmenes de negociación y las fluctuaciones de precios de sus acciones.[8]
Entonces, ¿cuáles son las posibles fuentes de un deber de revelar? Puede surgir un derecho en virtud de un requisito explícito de divulgación de la SEC, como los establecidos en la Regulación SK.[9] También puede surgir un deber, como sucedió en Basic, para hacer otras declaraciones hechas por una empresa materialmente precisas o no engañosas.
Tomemos como ejemplo el gasto político de las empresas públicas porque ilumina los principios detrás de ambos tipos de funciones posibles. Sabemos que este tipo de información puede ser extremadamente importante para inversores razonables.[10] De hecho, la SEC recibió más de un millón de solicitudes para exigir tales divulgaciones.[11] Como dijo una vez el fallecido fundador de Vanguard, John Bogle, «es probable que los gerentes corporativos intenten moldear la política del gobierno de una manera que sirva a sus propios intereses sobre los intereses de sus accionistas».[12] Cuando las empresas utilizan los fondos de los accionistas para ejercer influencia política, es lógico que los accionistas deseen poder evaluar por sí mismos si ese gasto les beneficia.
Pero las empresas rara vez divulgan el gasto político en los informes presentados ante la SEC por la sencilla razón de que no existen reglas explícitas de la SEC que exijan dicha divulgación.[13]
Como mencioné, otro medio por el cual puede surgir un deber es a través de declaraciones que hace una empresa sobre un tema que luego puede requerir la divulgación de información adicional “necesaria para hacer las declaraciones hechas, a la luz de las circunstancias en las que se hecho, no engañoso «.[14] En otras palabras, si una empresa hace declaraciones sobre un tema, puede surgir el deber de revelar información adicional necesaria para garantizar que esas declaraciones sean materialmente precisas y completas.[15]
Continuando con el ejemplo gasto político, después de los acontecimientos en el Capitolio el 6 de enero ª, vimos haciendo cada vez más empresas promesas públicas con respecto a sus prácticas de gasto políticos.[16] Se podría argumentar que estas promesas públicas dan lugar al deber de divulgar sus contribuciones políticas reales, similar al deber de divulgar las negociaciones de fusión en Basic, para garantizar que tales declaraciones no sean engañosas, especialmente si las contribuciones reales son contrarias a estas promesas. Pero tal deber surgiría solo sobre la base de declaraciones discrecionales hechas por la administración, no solo sobre la base de que la información sobre contribuciones políticas es importante para los inversores.
La conclusión es que, en ausencia del deber de divulgación, la importancia o materialidad de la información por sí sola simplemente no obliga a divulgarla.
Actualmente, las leyes de valores incluyen poco en cuanto a requisitos climáticos explícitos u otros requisitos de divulgación de sostenibilidad.[17] En muchos casos, por lo tanto, la divulgación puede ser necesaria solo cuando una discusión particular sobre el clima es colateral a algo más divulgado por la empresa. Lo mismo es cierto para muchos asuntos ASG que carecen de requisitos de divulgación expresa. Por lo tanto, la información climática y ESG importante para un inversor razonable no necesariamente debe divulgarse simplemente porque sea material.
Mito n. ° 2: Cuando existe el deber de divulgar asuntos climáticos y de ESG, podemos estar seguros de que se están realizando dichas divulgaciones.
Básicamente, a los inversores se les dice que si algo es material, ya se está divulgando, lo que sugiere que dicha divulgación es obligatoria y efectiva. Sin embargo, incluso cuando existe el deber de divulgar, una norma basada en principios que requiere en general la divulgación de información «material» presupone que los gerentes, incluidos sus abogados, contadores y auditores, obtendrán la determinación correcta de la materialidad. De hecho, a menudo no lo hacen.
Aunque depende de las opiniones del inversor razonable, las determinaciones de importancia relativa las realiza normalmente la dirección en primera instancia. Al hacerlo, la gerencia puede confiar en un sentimiento «instintivo», interacciones anecdóticas e incluso su propia experiencia como inversionistas.[18] Sabemos que, al tomar estas determinaciones, la dirección con frecuencia ve las cosas de manera diferente a los inversores.[19] La literatura académica indica que los preparadores y auditores a menudo emplean umbrales de materialidad más altos que los inversores.[20] Los casos de ejecución de la SEC también revelan debilidades en las determinaciones de materialidad, ya que año tras año la SEC presenta decenas de casos por negligencia al realizar estas evaluaciones.[21]
Quizás la diferencia no sea del todo inesperada. La gerencia puede ver los asuntos con un entusiasmo que refleje una creencia en la naturaleza y dirección de su negocio.[22] Los acontecimientos que los inversores pueden considerar negativos y que necesitan divulgación pueden ser vistos por la dirección como una aberración temporal o incluso un acontecimiento positivo.
Esa es, en parte, la razón por la que el sistema se basa en controles y contrapesos. Los juicios gerenciales suelen estar sujetos a revisión por parte de otros profesionales. Los auditores examinan los estados financieros; los abogados revisan gran parte de la narrativa en los documentos presentados ante la SEC. Particularmente con respecto a las determinaciones de materialidad y el contenido de las presentaciones ante la SEC, la administración a menudo se basa en gran medida en el asesoramiento de un asesor legal.
Sin embargo, los abogados y auditores también pueden equivocarse en la decisión. Al igual que los gerentes, pueden ver la materialidad de manera diferente a los inversionistas.[23] Los estudios académicos revelan las consecuencias de esta tendencia.[24] Los estudios de reexpresiones[25] y la obligación de divulgar préstamos importantes,[26] por ejemplo, sugieren que la información importante puede caracterizarse incorrectamente como inmaterial.
A los abogados y auditores, como a los gerentes, se les pide que apliquen la prueba de “inversionista razonable” sin tener necesariamente una comprensión suficiente de lo que los inversionistas quieren o esperan. Pero hay más que eso. Tanto los abogados como los auditores tienen incentivos incorporados para llegar a un acuerdo con la gerencia, particularmente en casos cerrados. Tienen un incentivo económico[27] y psicológico[28] para querer mantener relaciones positivas con la dirección.[29] Esto puede crear una forma de sesgo o predisposición implícita,[30] haciendo que los auditores y abogados a menudo se esfuercen por respaldar, en lugar de analizar de forma independiente, las decisiones de la dirección.[31]
Tomemos, por ejemplo, un conocido litigio contra Bank of America por no revelar las crecientes pérdidas sufridas por Merrill Lynch en relación con la adquisición por parte del banco de esa empresa a finales de 2008.[32] El banco emitió materiales sustitutivos en busca de la aprobación de la adquisición por parte de los accionistas que pretendía detallar la economía de la transacción, pero no reveló miles de millones en pérdidas estimadas. Como muestra el registro público, la cuestión de si estas pérdidas eran importantes fue examinada por un asesor legal en lo que parece ser de una manera exhaustiva.[33] El abogado finalmente concluyó que la información no era significativa y, por lo tanto, no era necesaria su divulgación.[34] La gerencia se basó en ese consejo para decidir no divulgar. Sin embargo, en última instancia, la no divulgación contribuyó a que Bank of America pagara daños y multas de casi $ 2.5 mil millones.[35]
Por lo tanto, los abogados, auditores y gerentes pueden equivocarse en la determinación de la importancia relativa. Y aunque nuestra División de Cumplimiento está lista para actuar siempre que la información material que deba divulgarse se retenga de manera inapropiada, este tipo de casos puede ser particularmente difícil de vigilar, ya que la información omitida a menudo no será conocida por el público o la SEC.[36]
Un sistema de divulgación que carece de suficiente especificidad y se basa demasiado en un concepto amplio de materialidad no logrará obtener material informativo para inversores razonables.
Mito n. ° 3: Los requisitos de divulgación de la SEC deben limitarse estrictamente a la información material.
Esta afirmación rivaliza con el primer mito en términos de su prevalencia. A menudo se hace sin citar y parece ser una suposición ampliamente aceptada.[37] Sin embargo, esto no es afirmativamente lo que exige la ley y, por lo tanto, no es la forma en que la SEC ha abordado de hecho la reglamentación de la divulgación.
De hecho, nuestra autoridad de reglamentación estatutaria bajo la Sección 7 de la Ley de Valores de 1933 otorga a la SEC la autoridad de reglamentación total para requerir divulgaciones en el interés público y para la protección de los inversionistas.[38] Esa autoridad legal no está calificada por «materialidad». De manera similar, las disposiciones para la presentación de informes periódicos en las Secciones 12, 13 y 15 de la Securities Exchange Act de 1934 no están calificadas por «materialidad».[39]
El concepto de materialidad surge bajo reglas antifraude como las Reglas 10b-5 y 14a-9,[40] donde juega un papel en la limitación de la cantidad de información que debe proporcionarse. En otras palabras, la materialidad pone límites a la responsabilidad antifraude. ; No es una limitación legal a la reglamentación de divulgación por parte de la SEC.
En la práctica, el Reglamento SK ha exigido, desde el principio, que los informes periódicos incluyan información que es importante para los inversores pero que puede o no ser material en todos los aspectos para todas las empresas que hacen la divulgación.[41] Lo hemos hecho, por ejemplo, con respecto a las revelaciones de transacciones con partes relacionadas,[42] procedimientos ambientales,[43] recompras de acciones,[44] y compensación ejecutiva. [45]
Para las revelaciones de transacciones con partes relacionadas y procedimientos ambientales, existen umbrales de revelación de línea clara, sin tener en cuenta la importancia relativa.[46] Para las revelaciones de recompras de acciones, todas las recompras deben ser reveladas sin referencia a la importancia relativa. Al adoptar este requisito, la Comisión reconoció que la información de recompra en general «es importante para los inversores» y garantiza un requisito de artículo diseñado para «mejorar la transparencia de las recompras del emisor».[47]
De manera similar, el tema de la compensación ejecutiva es en sí mismo material en general. Pero la regla establece un régimen muy específico para precisamente lo que cada empresa debe divulgar, incluida una divulgación tabular de numerosos puntos de datos. No se determinó que cada métrica individual requerida sea importante para todas y cada una de las empresas públicas sujetas a la regla.[48]
Además, si la autoridad de reglamentación de divulgación de la SEC estuviera circunscrita artificialmente por un análisis de materialidad, elemento por elemento y empresa por empresa, la comparabilidad se sacrificaría casi por completo. De hecho, tal enfoque estaría en desacuerdo con los mercados de capitales modernos, que se han vuelto cada vez más comparativos por naturaleza,[49] por lo que requieren al menos algunas métricas específicas para hacer comparaciones adecuadas.
La idea de que la SEC debe establecer la materialidad de cada pieza específica de información requerida para ser revelada en nuestras reglas es legalmente incorrecta, históricamente sin respaldo e inconsistente con las necesidades de los inversionistas modernos, especialmente cuando se trata de clima y ESG.
Mito n. ° 4: El clima y los factores ASG son asuntos de interés social o “político” y no son importantes para las decisiones de inversión o de votación.
Este es uno de los que me he referido a menudo en el pasado,[50] por lo que solo revisaré un par de puntos de resumen sobre esto hoy. En primer lugar, la idea de que la preocupación de los inversores por los riesgos respaldados científicamente, como los asociados con el cambio climático, se basa en la “política” da un vuelco al análisis basado en hechos. En todo caso, es la insistencia en que la ciencia y los datos deben o deben ignorarse lo que parece cuestionable. En segundo lugar, el hecho de que un tema pueda tener un significado político o social no excluye que sea material, ni cualitativa[51] ni cuantitativamente. Por el contrario, estamos viendo cada vez más que todo tipo de participantes del mercado adoptan los factores ASG como impulsores importantes de la toma de decisiones, la evaluación de riesgos y la asignación de capital precisamente debido a su relación con el valor de la empresa.[52] Por último, los inversores, los árbitros de la materialidad, han sido abrumadoramente claros en sus puntos de vista de que el riesgo climático y otros asuntos ESG son importantes para sus decisiones de inversión y voto.[53]
* * *
¿Dónde nos deja todo esto en el debate sobre el clima y las divulgaciones de ESG?
No debemos operar bajo la falsa suposición de que las leyes de valores ya obtienen efectivamente la información que los inversores necesitan. No debemos dejarnos desviar por puntos de vista erróneos sobre la autoridad normativa de la SEC. Y no debemos ser persuadidos de ignorar la evidencia científica u otros datos útiles para la toma de decisiones sobre la base de que se cruzan con cuestiones de interés político o social. Espero que podamos prescindir de estos nombres erróneos mientras continuamos el importante debate sobre la mejor manera de elaborar una propuesta de normas sobre riesgos y oportunidades climáticas y ESG. Gracias por invitarme y espero tener noticias tuyas en el proceso de comentarios.
[1] Aportes del público bienvenidos sobre las divulgaciones sobre el cambio climático (15 de marzo de 2021).
[2] Véase Basic Inc. v. Levinson , 485 US 224, 240 (1988) (“[M] aterialidad depende de la importancia que el inversionista razonable le otorgaría a la información retenida o tergiversada); TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc. , 426 US 438, 449 (1977) (“[Un] hecho omitido es material si existe una probabilidad sustancial de que un accionista razonable lo considere importante para decidir cómo votar … Dicho de otra manera, debe haber una probabilidad sustancial de que el inversionista razonable hubiera considerado que la divulgación del hecho omitido había alterado significativamente la ‘combinación total’ de información disponible ”).
[3] Ver id.
[4] Véase Timothy Massad, The SEC Needs to Catch Up on Sustainability , Bloomberg (27 de enero de 2021) (“El argumento principal en contra de las nuevas reglas ha sido que el régimen de divulgación basado en principios existente, que requiere la divulgación de cualquier información que material para un inversor razonable, es suficiente”).
[5] Véase Matrixx Initiatives, Inc. v. Siracusano, 563 US 27, 44 (2011) (“Además, se hace hincapié en que §10 (b) y la Regla 10b-5 (b) no crean un deber afirmativo de divulgar cualquier y toda la información material. La divulgación se requiere bajo estas disposiciones solo cuando sea necesario ‘para hacer… declaraciones hechas, a la luz de las circunstancias bajo las cuales fueron hechas, no engañosas’ ”); Plan de pensiones de compra de dinero de los empleados de ZVI Trading Corp. & Tr. contra Ross (en el litigio secundario de Time Warner Inc.), 9 F.3d 259, 267 (2d Cir. 1993) (“[Una] corporación no está obligada a revelar un hecho simplemente porque a un inversionista razonable le gustaría mucho saberlo. Más bien, una omisión es procesable bajo los valores leyes solo cuando la corporación está sujeta al deber de revelar los hechos omitidos”); ver tambiénVirginia Harper Ho, Divulgación de riesgos no financieros y los costos de los pedidos privados, 55 Am. Autobús. LJ 407, 430 (“La cantidad limitada de información ESG material contenida en los informes financieros de la mayoría de las empresas se debe en parte al hecho de que la ley federal de valores no requiere que los emisores revelen toda la información material dentro de los informes periódicos”); Donald C. Langevoort y G. Mitu Gulati, El deber confuso de divulgar según la Regla 10b-5, 57 Vand. L. Rev. 1639, 1644 (2004) (“La materialidad se refiere a la cuestión de si una pieza de información probablemente sería importante para el inversionista razonable. El deber, por el contrario, se refiere a si existe la obligación de revelar una determinada categoría de Como los tribunales afirman repetidamente, la primera suele ser una cuestión de hecho y la segunda una cuestión de derecho. Hay muchos hechos (como negociaciones preliminares de fusión) que pueden caer dentro de la definición de materialidad pero no tienen que ser revelados”); Marc I. Steinberg y Robin M. Goldman, Issuer Affirmative Disclosure Obligations – An Analytical Framework for Merger Negotiations, Soft Information, and Bad News, 46 Md. L. Rev. 923, 923-24 (1987) (“A pesar de los argumentos convincentes en A favor de un deber afirmativo de divulgación, ni los tribunales ni la SEC han estado dispuestos a reconocer tal mandato general. Sin embargo, las obligaciones de divulgación afirmativa existen claramente en una serie de circunstancias específicas. Por ejemplo, un emisor debe divulgar afirmativamente cuando: ( 1) Las reglas y regulaciones de la SEC requieren la divulgación de información específica; (2) el emisor está comprando o vendiendo sus acciones en los mercados de valores; (3) el emisor ha hecho previamente una declaración pública que, aunque precisa cuando se hizo, se ha vuelto falsa o engañosa como resultado de eventos posteriores; y (4) la información ha sido filtrada por, o los rumores en el mercado son atribuibles al emisor. ”).
[6] Ver Básico, supra nota 2.
[7] Id. en 239 n. 17 (“El silencio, en ausencia del deber de revelar, no es engañoso según la Regla 10b-5”).
[8] Id. en 224.
[9] Ver, por ejemplo, 17 CFR § 229.101 (Descripción del negocio); 17 CFR 229.402 (Compensación ejecutiva).
[10] Vemos esto a través de un mayor apoyo a las propuestas de los accionistas que abordan el gasto político. Consulte Divulgaciones de actividad política: un requisito oculto de ESG , King & Spalding (22 de abril de 2021) (“[E] n el año de representación 2018, hubo 51 propuestas en las empresas del S&P 500 para mejorar la información sobre la actividad política y de cabildeo. Ninguna aprobada , con un apoyo promedio de 28,7%. En el año proxy que finalizó el 30 de junio de 2020, hubo 55 propuestas de este tipo de accionistas. El apoyo promedio aumentó a 35,5% y seis propuestas recibieron apoyo mayoritario. ”); véase también Tory Newmyer, accionistas activistas que presionan a las empresas para que revelen más de su actividad política después del ataque al Capitolio , Washington Post (23 de febrero de 2021); Michael E. Porter y Bruce F. Freed,Las empresas deben reevaluar la gama completa de su gasto político , Boston Globe (26 de enero de 2021).
[11] Comentarios sobre la petición de reglamentación: Petición para exigir a las empresas públicas que revelen a los accionistas el uso de recursos corporativos para actividades políticas , expediente SEC No. 4-637.
[12] Carta de John Bogle , SEC File No. 4-637 (17 de enero de 2012).
[13] Actualmente, la SEC no puede finalizar una regla sobre este tema. Consulte la Ley de Asignaciones Consolidadas, 2021, HR 133, Pub. Ley No. 116-260, Art. 631 (“Ninguno de los fondos puestos a disposición por esta Ley será utilizado por la Comisión de Bolsa y Valores para finalizar, emitir o implementar cualquier regla, regulación u orden con respecto a la divulgación de contribuciones políticas, contribuciones a organizaciones exentas de impuestos o pagado a las asociaciones comerciales”).
[14] Ver 17 CFR § 240.12b-20 (“Además de la información que se requiere expresamente que se incluya en una declaración o informe, se agregará la información material adicional, si la hubiera, que sea necesaria para hacer las declaraciones requeridas , a la luz de las circunstancias en las que se hacen no engañosas ”).
[15] Ver Matrixx, supra nota 5.
[16] Ver Grandes corporaciones cortaron donaciones políticas después del asedio al Capitolio , AXIOS (14 de enero de 2021); Douglas MacMillan y Jena McGregor, los legisladores que se opusieron a los resultados de las elecciones han sido separados de 20 de sus 30 mayores donantes corporativos de PAC , Washington Post (19 de enero de 2021).
[17] Véase la Orientación de la Comisión sobre la divulgación relacionada con el cambio climático , Rel. No. 33-9106 (2 de febrero de 2010) (identificando cuatro requisitos de divulgación existentes de la Regulación SK que pueden dar lugar a obligaciones de divulgación climática, Ítem 101 (Descripción del negocio), Ítem 103 (Procedimientos legales), Ítem 503 (c) [ahora Ítem 105] (Factores de riesgo) y Ítem 303 (Discusión y análisis de la administración).
[18] Para un artículo que examina algunas de las consideraciones que intervienen en una determinación de materialidad por parte de la gerencia, véase Andrew A. Acito, Jeffrey J. Burks y W. Bruce Johnson, The Materiality of Accounting errors: Evidence from SEC Comment Letters, 36 Desprecio. Cuenta Res. 839 (2019). También sorprendentemente, encontramos que los gerentes no son consistentes al mencionar las nueve consideraciones cualitativas del SAB No. 99, pero sí citan muchas otras consideraciones cualitativas”).
[19] Véase Elizabeth C. Altiero, Yoon Ju Kang y Mark E. Peecher, Toma de perspectiva motivada: por qué los auditores a los que se les pide que se pongan en el lugar de los inversores no son más (o incluso menos) aptos para ver los ajustes negativos de auditoría como material , 1 ( 2018) (señalando que “en comparación con los inversores, los auditores y la administración tienen umbrales de materialidad que tienden a ser más grandes y menos sensibles a los factores cualitativos”); véase también Mohini Singh y Sandra J. Peters, CFA Institute, Materiality: Investor Perspectives (2015) (“La investigación demuestra que, en general, los usuarios tienen umbrales de materialidad más bajos que los preparadores y auditores. Sin embargo, la materialidad debe evaluarse a los ojos del usuario de los estados financieros”).
[20] Véase Preeti Choudhary, Kenneth Merkley, Katherine Schipper, Immaterial Error Corrections and Financial Reporting Reliability (2021) (“Interpretamos esta evidencia en apoyo de la opinión de que los inversores ven algunos errores inmateriales como relevantes para la valoración de acciones”). Al discutir el artículo, el profesor Choudhary declaró que «[e] l movimiento significativo del precio de las acciones sugiere que los gerentes e inversores no están de acuerdo sobre la importancia de los errores». Jean Eaglesham, ¡Shh! Las empresas están solucionando los errores contables de forma silenciosa , Wall Street Journal (5 de diciembre de 2019).
[21] Véase División seleccionada de logros de aplicación: diciembre de 2016 – diciembre de 2020 .
[22] Véase Donald C. Langevoort, The Epistemology of Corporate-Securities Lawyering: Beliefs, Biases and Organizational Behavior, 63 Brooklyn L. Rev. 629, 642 (1997) (“Una vez que las personas se han comprometido voluntariamente con una persona o curso comportamiento, existe una fuerte necesidad subconsciente de mantener la coherencia frente a eventos posteriores, para justificar el compromiso con ellos mismos y los demás. Esto subyace en el conocido concepto de disonancia cognitiva. Así, los gerentes que hacen una inversión están motivados para enfocarse sobre el potencial alcista del proyecto más que sus riesgos a la baja, para reforzar la sabiduría de la elección”).
[23] Informe final del Comité Asesor sobre Mejoras a la Información Financiera a la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (1 de agosto de 2008) (“Creemos que aquellos que juzguen la materialidad de un error en el estado financiero deben tomar la decisión basándose en intereses y el punto de vista de un inversor razonable y en función de cómo ese error afecta la combinación total de información disponible para un inversor razonable. Los preparadores, los comités de auditoría y los auditores deben ‘ponerse en el lugar’ de un inversor razonable al hacer estos juicios Creemos que se están haciendo demasiados juicios de materialidad en la práctica sin una consideración completa de cómo un inversionista razonable evaluaría el error”).
[24] Véase Judson Caskey, Kanyuan (Kevin) Huang y Daniel Saavedra, Noncompliance with SEC Regulations: Evidence from Timely Loan disclosures , 21 (2021) (“Este resultado sugiere que las empresas con auditores que no pertenecen a las 4 grandes préstamos que firmas con auditores Big-4. Además, nuestros resultados sobre el margen de préstamo y el tamaño del préstamo indican que las decisiones de materialidad de los auditores enfatizan la magnitud del préstamo, pero no otras características informativas como los márgenes de préstamo. ”); ver también Eaglesham, supra nota 20 (“El movimiento significativo del precio de las acciones sugiere que los administradores y los inversionistas no están de acuerdo sobre la importancia de los errores”).
[25] Véase Rachel Thompson, Informar errores como revisiones: una evaluación del uso de la discreción de materialidad por parte de los gerentes (2020) (investigación que sugiere que “la discreción de materialidad se utiliza de manera oportunista para ocultar errores materiales como revisiones”).
[26] Ver Caskey, supra nota 24, en 2 (“[L] a empresa promedio tiene más probabilidades de revelar préstamos cuando los costos de endeudamiento son más bajos y de ocultar préstamos cuando los costos de endeudamiento son más altos. Además, encontramos que este resultado es más fuerte para préstamos ‘inmateriales’, lo que sugiere que las empresas pueden explotar la ambigua definición de materialidad”).
[27] Declaración de Maureen McNichols , Marriner S. Eccles profesor de Gestión Pública y Privada y Profesor de Contabilidad, Stanford Graduate School of Business, Public Company Accounting Oversight Board, Reunión Pública sobre la independencia del auditor y Auditor de rotación (28 de junio de 2012) (“Es menos probable que los auditores cuestionen el juicio de la gerencia si la relación con un cliente está en riesgo”).
[28]Robert A. Prentice, The Case of the Irrational Auditor: A Behavioral Insight Into Securities Fraud Litigation, 95 NW UL Rev.133, 169-70 (2000) (“Las percepciones, memorias y juicios de los contadores están sujetos a la sesgo egoísta. Esto se ha confirmado en estudios que involucran a contadores que se desempeñan en una capacidad distinta a la de auditores … En otras palabras, si los auditores creen que es poco probable que el cliente fracase y, por lo tanto, es poco probable que sean demandados, son más es probable que hagan concesiones inapropiadas que si temen ser demandados ”).
[29] Declaración preparada del profesor Richard L. Kaplan , Universidad de Illinois, Urbana-Champaign, Junta de Supervisión Contable de Empresas Públicas, Reunión Pública sobre Independencia de Auditor y Rotación de Firma de Auditoría (“[A] uditores son propensos a sesgar sus conclusiones para preservar mejor la relación con el cliente que paga sus facturas ”).
[30] Ver Altiero, supra 19, en 2 (“La investigación muestra que los auditores tienen motivaciones preexistentes para justificar las conclusiones preferidas por la gerencia”).
[31] Ver id. («En conjunto, nuestros dos experimentos proporcionan evidencia de que incitar a los auditores a tomar un inversor la perspectiva puede provocar una toma de perspectiva motivada, mediante la cual evalúan menores probabilidades de que los ajustes de auditoría sean materiales ”); ver también Caroline Harrington, Deberes del portero en un mundo cada vez más complejo: Revisando la propuesta de “Retiro ruidoso” de la Regla 205, 22 Geo de la SEC. J. Legal Ethics 893, 906 (2009) (“[E] l abogado se enfrenta a presiones para acceder a las decisiones y la conducta de los gerentes y funcionarios. Incentivos institucionales, incluida la renuencia a poner en peligro las relaciones comerciales o actuar más allá del alcance de un ‘fiel agente ‘, se aplican, aunque quizás en diversos grados, tanto a los abogados internos como a los externos. Además, como se mencionó anteriormente, en la medida en que los abogados externos son fungibles, tienen un incentivo para aceptar las decisiones gerenciales por temor a ser reemplazado.»).
[32] Véase SEC v. Bank of America Corporation (Acción civil núms. 09-6829, 10-0215 (SDNY)), Lit. Rel. No. 21407 (4 de febrero de 2010) (“La Comisión de Bolsa y Valores presentó hoy una moción solicitando la aprobación judicial de un acuerdo propuesto por el cual Bank of America pagará $ 150 millones y fortalecerá su gobierno corporativo y prácticas de divulgación para resolver los cargos de la SEC que la empresa no reveló adecuadamente las bonificaciones de los empleados y las pérdidas financieras en Merrill Lynch antes de que los accionistas aprobaran la fusión de las empresas en diciembre de 2008 ”); Sec. De Bank of America Corp. Litig, No. 09 MDL 2058 (DC) (SDNY), Aviso de conciliación (24 de diciembre de 2012) (que anuncia un arreglo de acción de clase de $ 2.43 mil millones por conducta relacionada).
[33] éase SEC v. Bank of America Corporation , Acción civil núms. 09-6829, 10-0215 (SDNY), Sentencia de consentimiento final en cuanto al demandado Bank of America Corporation, Declaración de hechos en 17-18 (4 de febrero, 2010).
[34] Ver Declaración de Timothy J. Mayopoulos , 4-5, Comité de Supervisión y Reforma Gubernamental de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos y Subcomité de Política Nacional (7 de noviembre de 2009).
[35] Ver avisos de liquidación, supra nota 32.
[36]Véase, por ejemplo, Oficina de Responsabilidad del Gobierno de EE . UU., Riesgo de la cadena de suministro: Han evolucionado los planes de la SEC para determinar si se necesitan medidas adicionales sobre la divulgación relacionada con el clima., 18 (enero de 2016) (“De acuerdo con el personal de la SEC, es difícil para los revisores de la SEC saber si una empresa enfrenta un riesgo importante de presidente de suministro relacionado con el clima que no está revelando”). Como nota al margen, vale la pena recordar aquí a los auditores y abogados: cuando sepan que la determinación de la materialidad es cercana y que los inversores podrían verla de manera diferente, existe la posibilidad de una infracción de divulgación según las leyes federales de valores. Bajo los llamados requisitos de “ascenso” para los abogados y las obligaciones de informar a los auditores con respecto al incumplimiento de las leyes y regulaciones, puede existir la obligación de informar esta información al cliente, incluyendo, en algunos casos, a la junta directiva. Consulte Implementación de estándares de conducta profesional para abogados., Rel. No. 33-8185 (29 de enero de 2003); Norma de contabilidad 2401: Consideración de fraude en una auditoría de estados financieros .
[37] Ver, por ejemplo , Carta de E. Scott Pruitt, et al ., SEC File No. S7-06-16 (21 de julio de 2016) (“Al requerir divulgaciones obligatorias sobre el cambio climático que, en todos los casos, cumplen con la estricta prueba de materialidad, las nuevas divulgaciones contempladas amenazan con cambiar el régimen cuidadosamente equilibrado diseñado únicamente para proteger a los inversores”).
[38] Ver 15 USC § 77g (a) (1) (“Cualquier declaración de registro deberá contener tal otra información, y estará acompañada de otros documentos, según las reglas o regulaciones requieran que la Comisión sea necesaria o apropiada en el interés público o para la protección de los inversores”).
[39] Ver 15 USC § 78m (a) (“Todo emisor de un valor registrado de conformidad con la sección 12 de este título deberá presentarlo ante la Comisión, de acuerdo con las reglas y regulaciones que la Comisión pueda prescribir según sea necesario o apropiado para el protección adecuada de los inversores y asegurar un trato justo en los informes anuales de valores.); ver también 15 USC § 78l (b); 15 USC § 78o (d).
[40] 17 CFR § 240.10b-5; 17 CFR § 240.14a-9; ver también 17 CFR § 240.12b-20.
[41] De hecho, «a menudo se requiere que se divulgue información inmaterial (aunque no en virtud de la Regla 10b-5)». Ver Langevoort, supra nota 5, en 1645 n. 18 (2004) (“Aunque el fundamento de la interpretación de las diversas obligaciones de divulgación de las empresas, como sus obligaciones de presentación periódica en los formularios 10-Q y 10-K, es que es probable que la información sea importante para los inversores, la información requerida será importante en todos los casos”).
[42] 17 CFR § 229.404.
[43] 17 CFR § 229.103 (c) (3).
[44] Formulario 10Q, artículo 2 (e).
[45] 17 CFR § 229.402.
[46] Para las divulgaciones de procedimientos ambientales, el artículo 103 preveía anteriormente un umbral simple de $ 100.000 para la divulgación. El ítem fue revisado recientemente para incorporar juicios de materialidad para procedimientos que no excedan $ 1 millón, pero aún proporciona efectivamente un umbral de línea brillante de $ 1 millón, por encima del cual se requiere divulgación sin referencia a materialidad. Modernización del Reglamento SK Ítems 101, 103 y 105 , Rel. No. 33-10825 (26 de agosto de 2020).
[47] Compras de ciertos valores de renta variable por parte del Emisor y otros , Rel. No. 33-8335 (10 de noviembre de 2003).
[48] Al actualizar el Ítem 402, el comunicado de adopción señaló que la tabla resumida de compensación está «diseñada para revelar todas las compensaciones». El comunicado establece además que “[n] a la divulgación seguirá las dos tablas [de compensación], proporcionando la divulgación de la información material necesaria para comprender la información divulgada en las tablas”. Compensación ejecutiva y divulgación de personas relacionadas , Rel. No. 33-8732A (29 de agosto de 2006). En otras palabras, la materialidad funciona para agregar información narrativa complementaria a las métricas reveladas, no para limitarlas.
[49] Véase Dawn Lim, Los fondos indexados son los nuevos reyes de Wall Street , Wall Street Journal (18 de septiembre de 2019).
[50] Véase Allison Herren Lee, Un clima para el cambio: satisfacer la demanda de los inversores de información climática y ESG en la SEC (15 de marzo de 2021); Allison Herren Lee, Planes de crisis climática no revelados de las grandes empresas , New York Times (27 de septiembre de 2020).
[51] Boletín de contabilidad del personal de la SEC Nº 99 (12 de agosto de 1999).
[52] Véase, por ejemplo , Bank of America, Informe anual de 2020 (“Como ha descubierto nuestro equipo de investigación global, las empresas que prestan mucha atención a las prioridades ambientales, sociales y de gobernanza (ESG) tienen muchas menos probabilidades de fracasar que las empresas que lo hacen no, brindando a los inversionistas una oportunidad significativa para construir carteras de inversión a largo plazo. Y, a través de la investigación y nuestra propia experiencia, sabemos que los compromisos de ESG pueden traducirse en una mejor marca, más preferencia por el cliente y un mejor lugar para que nuestros compañeros de equipo trabaja.»); State Street Global Advisors, el desafío de datos ESG(Mar.2019) (“Los propietarios de activos y sus administradores de inversiones buscan soluciones a los desafíos planteados por la falta de información coherente, comparable y material. Los inversores ven cada vez más los factores ESG materiales como impulsores críticos de la capacidad de una empresa para generar rendimiento a plazo. A su vez, los datos ESG tienen una importancia cada vez mayor para la capacidad de los inversores de asignar capital de forma más eficaz ”); Fitch Ratings, Fitch Ratings lanza puntajes de relevancia de ESG para mostrar el impacto de ESG en el crédito (7 de enero de 2019); Morningstar, Morningstar integra formalmente ESG en su análisis de acciones, fondos y administradores de activos (17 de noviembre de 2020).
[53] Véase, por ejemplo , Climate Action 100+ , que representa 54 billones de dólares en activos; Blackrock, Toward a Common Language for Sustainable Investment (enero de 2020) (“Nuestra convicción de inversión es que las carteras integradas en sostenibilidad, compuestas por productos básicos más sostenibles, pueden proporcionar mejores rendimientos ajustados al riesgo para los inversores. Con el impacto de la sostenibilidad sobre el aumento de los rendimientos de la inversión, creemos que la inversión sostenible será una base fundamental para las carteras de clientes en el futuro”).
